Markus Wagenmann | Tübingen, den 31.01.97 |
Internet und andere Kommunikationsnetze -
ein rechtsfreier Raum?
zum Thema
Internet Service Provider
und Anbieter von Mehrwertdiensten
bei
Prof. H. Ketz
und
RAss. M. Gerblinger
WS 1996/97
von
Markus Wagenmann
markus.wagenmann@zdv.uni-tuebingen.de(markus.wagenmann@zdv.uni-tuebingen.de)
Tübingen
Inhaltsverzeichnis
A. Vorbemerkung
B. Vertragsbedingungen der Provider
I. Der digitale VertragC. Internet Domain-Namen
II. Einbeziehung von AGB
III. AGB als Vertragsbestandteil
I. DE-NIC / InterNICD. Strafrechtliche Behandlung der Haftung und Verantwortung für die Inhalte seitens der Provider und Anbieter
II. Namens- oder Kennzeichenschutz
III. Mögliche Lösungsansätze
I. Anwendbarkeit des deutschen StrafrechtsE. quo vadis?
II. Tatort
III. In Betracht kommende Tatbestände
IV. Tatgegenstand
V. Tatbestandsverwirklichung durch den Providers bzw. den Anbieter
VI. Zusammenfassend
F. Literatur
Horst Bredekamp schreibt in seinem Vergleich zwischen dem
Internet und dem Leviathan" von Thomas Hobbes Wir treten in ein
neues Territorium ein, in dem es bislang ebensowenig Regeln gibt,
wie es im Jahr 1620 auf dem amerikanischen Kontinent gab"
(1)
Ob diese viel verbreitete Ansicht zutrifft oder ob die derzeitigen
gesetzlichen Regelungen ausreichen soll im Rahmen dieser Arbeit
an Hand der Verantwortlichkeit von Providern erarbeitet werden.
Die besondere Situation des neuen Mediums Internet mit seiner
problematischen, in weiten Teilen noch nicht gefestigten juristischen
Einordnungen zeigt sich einmal mehr bei der Frage des
Zustandekommens des Providervertrages und seiner inhaltlichen
Ausgestaltung.
Der Vertrag zwischen Benutzer und Provider kommt dadurch
zustande, daß elektronische Willenserklärungen abgegeben werden,
die dem Empfänger zugehen. So werden bei AOL nach dem ersten
Starten der Zugangssoftware die persönlichen Daten abgefragt und
dem Provider beim ersten Connect zugestellt. Handelt es sich nicht
um eine Online-Kommunikation mit sofortiger Antwortmöglichkeit,
sondern werden die Willenserklärungen per Email dem Empfänger
übermittelt, liegt eine Erklärung unter Abwesenden vor. Diese wird
gem. § 130 I S.1 BGB mit Zugang wirksam. Das Unterhalten einer
e-mail-Adresse läßt sich mit dem Unterhalten eines Briefkasten
vergleichen
(2)
Die Einordnung des Providervertrags als Dienst-,Werk- oder
Mietvertrag soll hier nicht im einzelnen untersucht werden.
Festzuhalten ist, daß der typische Providervertrag Elemente aus
allen drei Vertragstypen enthält.
Ein umstrittener Bereich ist die Einbeziehung von AGB bei
Vertragsschlüssen im Internet
(3)
AGB sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten
Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (
Verwender
)
(4)
der
anderen Vertragspartei bei Abschluß eines Vertrages stellt (§1
AGBG).
Die AGB sind nützliches Gestaltungsinstrument, weil sie über den
Einzelfall hinaus die Aufstellung von generellen Regelwerken
ermöglichen, die ein Unternehmen einheitlich für seine Verträge zur
Anwendung bringen kann. Unter diesem Aspekt hat der Begriff des
selbstgeschaffenen Rechts der Wirtsc../../../haft/index.htm" seine besondere
Berechtigung
(5)
Mit der Entstehung der neuen Dienstleistungsform Internet" ergibt
sich auch das Bedürfnis, die Vertragsformen den neuen
Erfordernissen anzupassen. In Ausnutzung der privatautonomen
Gestaltungsfreiheit können sich die Provider Rechtsformen schaffen,
deren Regelung nicht allein auf Gesetz beruht, sondern wesentlich
auf vertraglicher Grundlage. Die AGB dienen hierbei als
Gestaltungsmittel.
Die internetspezifischen Fragestellungen, die sich im
Zusammenhang mit der Verwendung von AGB durch den Provider
ergeben, sollen hier dargestellt werden.
AGB sind nur dann Vertragsbestandteil geworden, wenn der
Vertragspartner bei Vertragsschluß ausdrücklich auf sie hingewiesen
wurde (§ AGBG). Eine Ausnahme gilt für Kaufleute, auf die
§ 2 AGBG keine Anwendung findet, wenn ihnen gegenüber AGB
verwendet werden ( § 24 AGBG). Der Vertragspartner muß
die
Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme
haben und mit ihrer
Geltung einverstanden sein.
Ein
ausdrücklicher Hinweis
auf die AGB liegt vor, wenn in dem
Vertragsangebot, das im Wege des Internet übermittelt wurde, ein
Hinweis auf die AGB enthalten war. Es ist nicht unbedingt
erforderlich, daß die AGB gemeinsam mit dem Vertragsangebot
vollständig sichtbar sind
(6)
Es dürfte vielmehr ausreichend sein, um
den Vorgaben des AGBG zu genügen, die AGB im Wege eines
hypertext links" kostenlos zum Abruf bereitzustellen. Ob der
Vertragspartner sie dann auch tatsächlich abruft, sollte ebenso ohne
Belang sein, wie wenn er es unterläßt, die AGB in Schriftform auf der
Rückseite einer Vertragsurkunde zu lesen
(7)
b) Möglichkeit der Kenntnisnahme
Zur Möglichkeit der Kenntnisnahme der AGB durch den
Vertragspartner gehört auch die Frage der visuellen
Wahrnehmbarkeit. Für das Kleingedruckte" in Verträgen ist
anerkannt, daß die Mindestgröße einer bestimmten Schrifttype
eingehalten werden, und das Druckbild insgesamt in seiner
Gestaltung und Konkretisierung leicht lesbar sein muß
(8)
Mehr noch als bei der Darstellung auf gedruckten Papier ist bei einer
Darstellung auf dem Bildschirm, auf Farbdarstellung etc. Rücksicht
zunehmen. Die Anforderungen an die optische Klarheit sind hier also
noch höher anzusetzen als bei gedruckten AGB.
c) Konfusion verschiedener AGB
Ein besonderes Problem resultiert schließlich noch aus der
Tatsache, daß zwischen dem Benutzer und dem Provider einer
Dienstleistung verschiedene Mittelsmänner zwischengeschaltet sind.
Diese Unternehmen verwenden jeweils ihre eigenen
Geschäftsbedingungen. Wegen den unterschiedlichsten
Darstellungsformen und Verknüpfungen, z.B. Hyperlinks und
Frametechnik, sind beim Browsen" durch die unterschiedlichsten
Onlinesysteme, die verschiedenen AGB nicht mehr aufeinander
abgestimmt, sondern bestenfalls in sich schlüssig. Eine derartige
Vermischung verschiedener AGB führt zur Unwirksamkeit aller
dieser AGB, es sei denn es ist erkennbar, in welchem Verhältnis
diese Regelungen zueinander stehen
(9)
AGB, die darauf abzielen, die Leistungsvereinbarung einseitig
abzuändern, sind laut EG-Richtlinie 93/13 vom 5. April 1993, Art. 3 III
Nr.1 k nichtig.
Auch der Versuch des Providers, die AGB nachträglich einseitig zu
ändern bleibt ohne Auswirkung, da die so geänderten
Vertragsbedingungen überhaupt nicht Bestandteil des Vertrages
geworden sind. Es fehlt an der wirksamen Einbeziehung in den
Vertrag gem. § 2 AGBG.
Die einseitige Einschränkung von Leistungen eines Anbieters eines
Onlinedienstes soll abschließend betrachtet werden.
Soweit der Anbieter des Onlinedienstes in seinen AGB oder in
anderer Weise verbindlich zugesagt hat, einen Service zu erbringen,
kann er ihn ebensowenig einseitig einstellen wie der Teilnehmer
umgekehrt auch nicht das Recht hat, einfach die monatlichen
Gebühren zu kürzen.
Ein einseitiger Änderungsvorbehalt ist fast immer unwirksam, weil er
gegen das AGBG verstößt. Eine Ausnahme gilt nur dort, wo die
Nutzungsbedingungen wie im Falle von T-Online ministeriell
genehmigt wurden und deshalb aus dem Schutzbereich des AGBG
herausfallen.
Das Internet besteht aus einer unendlich scheinende Anzahl von
Rechnern, die miteinander verbunden sind
(10)
. Um eine
Kommunikation zu ermöglichen, muß jeder Rechner eindeutig
identifizierbar sein. Dies wird mit Hilfe des
TCP/IP
-Protokolls erreicht.
Hiernach bekommt jede Netzwerkschnittstelle eines Rechners eine
weltweit eindeutige IP-Adresse zugewiesen. Diese
IP
(
I
nternet-
P
rotokoll)-Adresse besteht aus vier Zahlenblöcken die jeweils einen
Wert von 0 bis 255 annehmen können
(11)
. Jedoch ist die
direkte
Angabe der IP-Nummer für den Anwender meist nicht komfortabel.
Daher wurde nach einer alternativen Bezeichnungsmethode
gesucht, die eine bessere Merkbarkeit ermöglicht. Es wurde eine
symbolische Adresse geschaffen, die aus dem
Host-
und
Domain-Namen
besteht. Im Gegensatz zu der IP-Adressierung, die lediglich
aus numerischen Zeichen besteht, ist bei den Host- und Domain-Namen eine alphanumerische Kennzeichnung möglich bzw. üblich.
Während der Hostname eine eindeutige Bezeichnung für den
lokalen Rechner ist, steht der Domain-Name für die internationale
Beschreibung
(12)
Ein Domain-Name besteht wiederum aus verschiedenen Ebenen.
Die oberste Ebene ist die sog.
top level domain
". Diese besteht
aus max. drei Zeichen und wird in geographische und thematische
domains" aufgegliedert. Üblicherweise werden Rechner mit dem
Standort Deutschland mit dem Kürzel <.de>
(13)
versehen, die Schweiz
trägt das <.ch>, die Niederlande <.nl> usw. Während früher nur in
den USA die thematischen domains verwendet wurden, finden sie
auch hierzulande immer mehr Zulauf
(14)
Die bekannteste dürfte die
<.com>-Domain sein, sie wird überwiegend von
Wirtschaftsunternehmen genutzt
(15)
. Weitere sind z.B. <.edu>
(Bildungseinrichtungen), <.org> (Organisationen)., <.net> (Netze)... . Das
Top-Level-Kürzel ist i.d.R. ganz rechts in der symbolischen Adresse
(mailserv.uni-tuebingen.de), die Briten hingegen schreiben das
Kürzel ganz links.
Die weiteren Ebenen werden
subdomains
genannt. Sie sind mit
einem "." von den top-level-domains getrennt. Die Verwaltung und
Registrierung erfolgt durch Dachorganisation bzw. Gesellschaften.
Für die erste subdomain (z.B. uni-tuebingen), ist in Deutschland DE-NIC zuständig.
Hinter DE-NIC steht der "
Interessenverband zum Betrieb eines
deutsche Network Information Centers
" kurz
IV-DENIC
. Dieser
wurde Mitte 1993 gegründet, mit dem Ziel den Betrieb des DE-NIC
zu gewährleisten. Die wichtigste Aufgabe, ist der Betrieb des Primary
Nameservers für die Toplevel Domain DE und die damit verbundene
Registrierung deutscher Domains. Mitglieder im IV-DENIC sind die
meisten IP-Provider in Deutschland, sowie die "deutsche
Interessensgemeinschaft Internet" (DIGI e.V.).
Das DE-NIC wurde nach einer Ausschreibung an die Universität
Karlsruhe vergeben, wo der Betrieb am 1. Januar 1994
aufgenommen wurde
(16)
Beginnend mit dem 22.07.1996 hat die
IntraNet GmbH
die
Organisation des DE-NIC Inkassos übernommen. Damit ist es auch
Nicht- IV-DENIC Mitgliedern möglich, Domains unter der TOP-Level
Domain ».de« direkt zu reservieren
(17)
Sollte ein Anwender über eine IP-Adresse verfügen und möchte er
sich nun einen Domain-Namen zulegen, kann er die Registrierung
über seinen Provider abwickeln. Sollte der Provider kein Mitglied des
IV-DENIC, muß der Antragsteller sich an IntraNet wenden.
In beiden Fällen muß der Antragsteller für die Einrichtung und
Betreuung für das erste Jahr ca. 1400 DM entrichten. Die Vergabe
der Domain-Namen erfolgt nach dem Motto wer zuerst kommt mahlt
zuerst". DE-NIC prüft nach, ob die gewünschte Adresse bereits
vergeben ist und übernimmt keinerlei Verantwortung für Namens-
oder andere rechtliche Folgen aus der Reservierung bzw.
Registrierung
(18)
Es ist leicht nachzuvollziehen, daß es sich bei den Domain-Namen
um ein rares Gut handelt und Konflikte geradezu vorprogrammiert
sind.
Auch stellt sich die Frage, ob DE-NIC nicht die Stellung eines
marktbeherrschenden Unternehmens gem. § 22 I GWB inne hat
(19)
und mit welcher Begründung DE-NIC diesen von ihr veranschlagten
Gebührensatz erhebt. Zumal die Tätigkeit des Eintragen und das
Verwalten der Domain-Namen ein Akt von ein paar Minuten ist und
weitgehend automatisiert wird.
Ein weiteres Problem liegt bei der Eintragung des Domain-Namens,
so werden nicht alle Namen zugelassen. Zu denken wäre an den
Fall das der Hersteller des Kölnisch Wassers 4711" unter dieser
Bezeichnung eintragen lassen will. Bei 4711" handelt es sich um
eine markenrechtlich zulässige Schreibweise, diese deckt sich
jedoch nicht mit der Vergabepolitik der DE-NIC.
Der Bundesgerichtshof hat der Zeichenkette 4711" in einer
Entscheidung eine herausragende Bedeutung beigemessen und
festgestellt, daß sich daraus eine den Werbewert begründende
hervorragende Alleinstellung" ergebe. Die Marke 4711" sei eine
überragend bekannte, einmalige Kennzeichnung" und ihre
Registrierung daher ohne weiteres zulässig.
Bei einer Testregestrierung erhält man folgendes Ergebnis:
Sorry! The domainname 4711.de contains letters which are not
valid. Valid letters are a-z, 0-9, - (hyphen). Start with a letter and do
not end with a hyphen. The domain
4711
.de
cannot be registrated
under 'DE'.
"
Diese Vorgehensweise könnte gegen das Diskriminierungsverbot
nach § 26 II GWB verstoßen. Hiernach ist eine Behinderung Dritter
durch marktbeherrschende Unternehmen und Vereinigungen von
Unternehmen im Sinne der §§ 2 ff. GWB nur dann zulässig, wenn es
hierfür sachlich gerechtfertigte Gründe vorliegen. Der IV-DENIC ist
als Provider-Zusammenschluß, der stellvertretend für alle Anbieter
im Internet ein knappes Gut verwaltet, nach § 26 II .2 GWB zu
beurteilen. DE-NIC begründet dies mit den Definition der
RFC 1123
(20)
(21)
Die erste gerichtliche Entscheidung zu den Domain-Namen in
Deutschland wurde vom Landgericht Mannheim gesprochen. Ein im
Raum Heidelberg ansässiges Unternehmen beabsichtigte, unter
www.heidelberg.de
" ein Informationssystem über die Region
Rhein-Neckar anzubieten. Die Stadt Heidelberg setzte vor dem
Landgericht ihren Anspruch auf die Domain durch.
Das allgemeine Namensrecht ist in § 12 BGB geregelt. Danach ist
nicht nur der Name einer natürlichen, sondern auch der einer
juristischen Person oder einer öffentlichen Institution geschützt. Der
Schutz geht soweit, als durch die Anmaßung eines fremden Namens
für den rechtmäßigen Namensträger die Gefahr entsteht, daß er mit
dem Namensbenutzer bzw. dessen Geschäften (Firma, Produkten,
Dienstleistungen) oder sonstigen Aktivitäten in Verbindung gebracht
wird, obwohl diese Verbindung nicht besteht (sog.
Identitäts- oder
Zuordnungsverwirrung
)
(22)
Das LG stützt seine Begründung im wesentlichen auf § 12 II BGB.
Diese Vorschrift ist von Rechtsprechung
(23)
und Literatur sukzessive
so erweitert worden, daß sie heute als Generalklausel des
Bezeichnungsrechtes" verwendet wird.
Das LG Mannheim führt dazu aus:
.... Durch die Verwendung der genannten Internet-Adresse machen
die Beklagten vom Namen der Klägerin Gebrauch. Dies ergibt sich
schon daraus, daß die Beklagten den Namen 'heidelberg' als
weltweit eindeutige Bezeichnung für die von ihnen unterhaltene
Domain innerhalb des Bereiches 'de' benutzen. Die - in diesem Fall
sogar eindeutige Unterscheidung einer bestimmten Person oder
Einrichtung von anderen Personen oder Einrichtungen ist die
klassische Funktion eines Namens
Die Mannheimer Richter dehnten den Anwendungsbereich des
§ 12 BGB weiter aus
(24)
Diese Darstellung vermag nicht zu überzeugen. Das Gericht
vermeidet es offensichtlich, auf die der Angelegenheit
innewohnenden Zweifelsfragen näher einzugehen. Anders als im
klassischen Namensrecht stellt das Internet seinen Benutzern
nämlich nur einen engen Namensraum zur Verfügung. Auch ist zu
klären was passieren würde, wenn jetzt eine Familie mit dem Namen
Heidelberg oder einer der beiden anderen Orte in der BRD mit dem
Namen Heidelberg sich im Internet präsentieren möchten. Auch wirft
sich die Diskussion auf, was die eigentliche Natur der Domain-Namen ist. Ausgangspunkt hierzu ist deren
Doppelfunktion
(25)
Betrachtet man die Internet-Adresse aus technischer Sicht (als sog.
Adressfunktion
), so bezeichnet diese lediglich ein Gerät, einen am
Netz angeschlossenen Rechner, also weder eine Person, noch ein
bestimmtes Unternehmen oder gar die in dessen Rahmen
feilgehaltenen Waren oder Dienstleistungen. Sie sind nach dieser
Betrachtung eher mit einer Adresse oder Telefonnummer
vergleichbar, die nicht zu den Kennzeichen zählen
(26)
Namensfunktion
im rechtlichen Sinne kann dem Domain-Namen
jedoch in mittelbarem Sinne zukommen, soweit sie als Bezeichnung
derjenigen Unternehmen aufgefaßt wird, die über das angesteuerte
Gerät zu erreichen sind. i.d.R. wird dies der Fall sein, insbesondere
dann wenn der Domain-Name aus dem Firmennamen abgeleitet ist.
Die Domain-Namen jedoch auf ihre möglichen Funktionen zu
reduzieren, würde ihrer untrennbaren Natur nicht gerecht.
Dementsprechend erscheint es problematisch, namensrechtliche
Schutznormen direkt anzuwenden.
Wem im Sinne des Markenrechts (vgl. §§ 5 ff MarkenG)
(27)
ein
geschäftliches Kennzeichen, ein Titel oder eine Marke zusteht, der
kann auch gegen Domains vorgehen, die diese Rechte verletzen.
Die Inanspruchnahme von Kennzeichenschutz auf der Grundlage
des MarkenG setzt voraus daß eine Benutzung im geschäftlichen
Verkehr stattfindet( vgl. §§ 14 II, 15 II MarkenG).
Ausgenommen sind somit Benutzungshandlungen im Rahmen der
privaten Sphäre. Hat z.B. die Privatperson Herr Dinkelacker die
Domain dinkelacker.de", kann die Brauerei Dinkelacker die
Herausgabe bzw. ein Unterlassen nicht verlangen, da dadurch das
vorrangige Namensrecht von der Person Dinkelacker verletzt würde.
Nach § 15 II, IV MarkenG kann auch derjenige auf Unterlassen in
Anspruch genommen werden, der ein ähnliches Zeichen unbefugt im
geschäftlichen Verkehr in einer Weise benutzt, die geeignet ist,
Verwechslungen
mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.
Bei der
Verwechslungsgefahr
kommt es darauf an, wie prägend
der verwendete Teil des Firmennamens für die Kennzeichnung der
Firma ist. Je abstrakter und willkürlicher der verwendete Bestandteil,
desto kennzeichnender ist er.
So bestünde ein Anspruch seitens der Firma Müller Milch gegenüber
der Domain muellers-milchprodukte", weil zum einen der Name
Müller Milch"
Verkehrsgeltung
besitzt und zum anderen muellers-milchprodukte" schon von Begriff her nicht nur Firmenname ist,
sondern auch als Kennzeichen für Produkte benutzt wird.
Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist
dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung zum Ersatz des daraus
entstandenen Schadens verpflichtet
(28)
Problematisch ist die Verwendung von Gattungsbegriffen als
Domain-Namen. So hat die Deutsche Messe AG sich die Domain
messe.de
" im Jahre 1995 eintragen lassen. Messe" ist jedoch
eine Gattungsbezeichnung.
Bei diesem Begriff fehlt es an der erforderlichen
Unterscheidungskraft gem. § 8 II Nr.1 MarkenG oder es handelt sich
um beschreibende Angaben gem. § 8 II Nr.2,3 MarkenG, an denen
sogar ein
Freihaltebedürfnis
der Mitbewerber bestehen könnte.
Dieses Schutzhindernis kann jedoch durch Verkehrsdurchsetzung
überwunden werden. (vgl. § 8 III MarkenG). Solange allerdings keine
ausreichende Verkehrsdurchsetzung nachgewiesen ist, kann kein
Mitbewerber daran gehindert werden diesen Domain-Namen zu
verwenden
(29)
Nachdem also messe.de" durch ein Unternehmen in
Gebrauch genommen worden ist, können andere Messeveranstalter
darauf nicht mehr zugreifen.
In Hinblick auf das Freihaltungsbedürfnis von Mitbewerbern ist nicht
verkennbar, daß der Antragsteller einer Domainreservierung für
einen bestimmten Bereich eine
exklusive Position
schafft, die damit
für jeden anderen Interessenten gesperrt bleibt. Die Sperrwirkung ist
zwar längst nicht so gravierend wie beim Erwerb eines exklusiven
Kennzeichnungsrechts. Mitbewerber werden durch die Vergabe der
freihaltebedürftigen Domain nicht daran gehindert, diese
Bezeichnung in anderen Bereichen weiterhin selbst zu benutzen.
Dennoch liegt es auf der Hand, daß bei einer steigenden Bedeutung
des Internets eine solche oben beschriebene exklusive Position
einschneidend sein kann. Zumal prägnante und aussagekräftige
Domain-Namen einfacher merkbar sind und somit eine
Kanalisierungsfunk- tion haben können.
So ist der Fall denkbar, daß wenn jemand sich über das Internet
einen Steuerberater sucht, zuerst einfach mal die Adresse
www.steuerberater.de eingibt. Somit werden die
Interessentenströme auf den Server des Anbieters gelenkt ohne auf
Mitbewerber aufmerksam zu werden
(30)
Fraglich ist ob schon die bloße Reservierung des Domain-Namens
gegen den Namens- bzw. Markenschutz verstößt.
Nach § 15 Abs. 2 MarkenG muß der Verletzer die Marke des
anderen im geschäftlichen Verkehr benutzen. Da aber in der bloßen
Reservierung einer Domain noch keine Benutzung im
geschäftlichen Verkehr" zu sehen ist scheiden Ansprüche nach
Markenrecht gegen nur reservierte Domains in der Regel aus.
Dies wäre nur denkbar, wenn ein zeichenmäßiger Gebrauch
gegeben ist voraus dann für das angesprochene Publikum die
Gefahr von Verwechslungen entstehen könnte, weil die Zeichen
oder Waren/Dienstleistungen, für die das Zeichen eingetragen
wurde, identisch oder ähnlich sind (vgl. § 14 Abs. 2 MarkenG). Durch
die bloße Reservierung entsteht aber für niemanden die Gefahr der
Verwechslung, weil eine reservierte Domain in der Regel keinerlei
Aussage über die angebotenen Waren/Dienstleistungen enthält
(31)
Das Landgericht Lüneburg hingegen sieht bereits eine Verletzung
des Namenschutzes gem. § 12 BGB bei der unbefugte Reservierung
einer Domain
(32)
Zusammengefaßt heißt dies, daß wenn jemand sich eine Domain
eingetragen hat, muß er riskieren, daß er nachträglich aus
markenrechtlichen Gründen die Domain wieder rausgeben muß,
bzw. gezwungen wird diese nicht mehr zu verwenden.
Einen neuen Ansatz verfolgt
InterNIC
(33)
Domainanträge werden
öffentlich bekannt gegeben und der Antragsteller muß auf
Widerspruch von Markeninhabern beweisen, daß er auch ein
Namens-/Markenrecht an der beantragten Adresse hat. Die Domain
wird dann im Zweifel erst nach einer gerichtlichen Klärung vergeben.
Diese Vorgehensweise erinnert an die Vergabe der Markenrechte
durch das Deutsche Patentamt in München. Zu überlegen wäre, ob
nicht auch bei der Vergabe der Internetadressen eine solche
Institution eingerichtet werden müßte, die dann diese quasi-hoheitliche Tätigkeit übernimmt. Es stellt sich nämlich
berechtigterweise die Frage, warum gerade bei der wirtschaftlich und
technisch wichtigen Vergabe von Internet-Adressen ausgerechnet
die Universität Karlsruhe mit einer kleinen Schar von Komparsen
zuständig sein soll
(34)
Im Folgenden soll geklärt werden inwieweit ein Provider sich strafbar
machen kann. Zu denken ist an Rechtsverletzungen die Benutzer im
Netz über den Zugang des Providers begehen.
Die Verletzungen können dabei beispielsweise in Form von
unberechtigtem Abkopieren von Informationen aus Datenbanken,
Verbreitung von nichterlaubten nationalsozialistischen Materials oder
das Vortäuschen einer falschen Identität
(35)
. Gemeinsames Merkmal
dieser Verletzungen ist die hohe Schadenswirkung verursacht durch
den großen Verbreitungsgrad. Dadurch rückt das Internet in die
Nähe anderer Medien wie Rundfunk oder Fernsehen
(36)
So vertritt die Karlsruher Generalbundesanwaltschaft die Meinung,
daß im Internet eine Gefahr für den Rechtsstaat und das Wohl der
Bürger schlummert. Die Justizbehörde lies prüfen, inwieweit sich
Provider nach § 129a III StGB strafbar machen. Es ging um den
Vorwurf des strafbaren Werbens für eine terroristische Vereinigung.
Auslöser war die linksradikale Postille Radikal", die in ihrem
Internet-Angebot unter anderem einen Kleinen Leitfaden zur
Behinderung von Bahntransporten aller Art" veröffentlichte. Dieser
Text war auf einem holländischen Computer abgelegt, der über das
Internet erreichbar war
(37)
Das gerade genannte Beispiel zeigt die juristische Problematik des
Internets. Es stellt sich die Frage inwieweit das deutsche Strafrecht
überhaupt anwendbar ist und in welchen Umfang die Provider, bzw.
deren gem. § 14 StGB verantwortlichen Organe, für den Inhalt der
über den Online-Dienst vermittelten Daten strafrechtlich belangt
werden können
(38)
Zunächst muß die Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts
untersucht werden. Der Geltungsbereich des deutschen Strafrechts
wird im sogenanntem internationalen Strafrecht (§§ 3-7,9 StGB)
geregelt. In welchem Umfang ein Staat überhaupt seine eigene
Strafgewalt in Anspruch nehmen und ausdehnen darf, wird durch die
Regeln des Völkerrechts bestimmt. Es sollen zunächst die
wesentlichen Prinzipien dargestellt werden.
Der § 3 StGB normiert den Grundsatz des
Territorialprinzips
. Für
Straftaten im Inland gilt das deutsche Strafrecht, ohne Rücksicht
darauf, ob der Täter Deutscher oder Ausländer ist. Dieser
Gebietsgrundsatz knüpft an den Tatort an und hat umgekehrt
negativ zur Folge, daß selbst die von Inländern begangene
Auslandstat nicht erfaßt ist
(39)
Das sogenannte aktive Personalprinzip beinhaltet, daß ein Staat
Handlungen der eigenen Staatsangehörigen seiner Strafgewalt auch
dann unterwerfen darf, wenn sie im Ausland begangen werden
(40)
Hergeleitet wird dies aus der Bindung des Einzelnen an die
heimatliche Rechtsordnung und aus der Personalhoheit des Staates
über seine Bürger. Gegolten hat das aktive Personalprinzip im
deutschen Strafrecht von 1940 bis 1974. In § 7 II Nr.1
(41)
und § 5 Nr.8,9 StGB hat es heute noch Bedeutung.
Das Schutzprinzip besagt, daß der Staat legitimiert sein muß, seinen
Strafrechtsschutz auf alle Inlandsgüter zu erstrecken. Dies bedeutet
das die Strafgewalt auf Taten wirkt, die im Ausland begangen
werden, jedoch inländische Rechtsgüter gefährden oder verletzen
(42)
Im StGB beruht die in § 5 Nr. 1-5 und Nr. 10-14 getroffene Regelung
auf dem Staatsschutzprinzip, in § 5 Nr.6-8 und in § 7 I hingegen auf
dem Individualschutzprinzip
(43)
In § 6 trägt das deutsche Strafrecht in den dort genannten Fällen
dem Weltrechtsgrundsatz Rechnung. Dieser
Weltrechtspflegegrundsatz (Universalprinzip) ermächtigt zur
Ahndung von Auslands-taten, die sich gegen übernationale
Kulturwerte und Rechtsgüter richten. Eine Ermittlung des
gemeinsamen Nenners in Sachen Wertmaßstäben fällt angesichts
der unterschiedlichen Nationen schwer. Einig ist man sich z.B. bei
der Verbreitung pornographischer Schriften.
Die Grundsätze der stellvertretenden Strafrechtspflege gelten bei
Auslandstaten gegen einen Deutschen, wenn die Tat auch am Tatort
strafbar ist; ebenso für andere im Ausland strafbare Auslandstaten,
wenn der Täter inzwischen Deutscher geworden ist oder in
Deutschland betroffen und nicht an das Land des Tatorts
ausgeliefert wird (§ 7 StGB)
(44)
Von Bedeutung ist die Beurteilung des Tatort, da es gerade im
Internet sehr schwierig ist festzustellen, von wo jemand sich ins Netz
einloggt und tätig wird.
Hinsichtlich des Begehungsortes gilt der § 9 StGB. Die Tat gilt
sowohl dort als begangen, wo der Täter gehandelt hat. bzw. hätte
handeln müssen (§ 13 StGB), als auch da, wo ein
tatbestandsmäßiger Erfolg eingetreten ist bzw. nach der Vorstellung
des Täters hätte eintreten sollen (
Ubiquitätsgrundsatz
)
(45)
. Dies hätte
eigentlich die Folge, daß jede Straftat im Internet, da sich immer eine
weltweite Wirkung entfaltet, auch eine deutsche i.S.v. § 3 StGB ist
(46)
und die deutsche Staatsanwaltschaft gem. § 163 I StPO einschreiten
müßte
(47)
Die Teilnahme (§9 II StGB) beurteilt sich allein nach deutschem
Strafrecht. Hat der Anstifter oder Gehilfe an einer Auslandstat im
Inland gehandelt, so gilt für die Teilnahme das deutsche Strafrecht,
auch wenn die Haupttat nach dem Recht des Tatortes nicht mit
Strafe bedroht ist
(48)
Der § 9 StGB soll auch, nach den Vorstellungen des Gesetzgebers,
finale Eingriffe erfassen
(49)
. Darunter fällt z.B. das Verbreiten von
unter Strafe gestellten Schriften vom Ausland her.
In erster Linier wird, wie bereits oben (4.) erwähnt, an Verstöße
gegen die Verbreitung pornographischer Schriften (§ 184 StGB),
Gewaltdarstellung (§ 131 StGB), Anleitung zu Straftaten (§ 130a
StGB) oder Verbreitung von Propagandamitteln verfassungswidriger
Organisationen gedacht. Jedoch ist auch an Fälle zu denken, wo der
Benutzer den Zugang des Access Provider zu strafbaren
Handlungen ausnutzt bzw. ausnutzen will. Zu denken wäre hier an
das Ausspähen von Daten" (§ 202a StGB) oder an Formen der
Sachbeschädigung (§§ 303a, 303b StGB). Der Access Provider
könnte wegen Täterschaft gem. § 25 StGB oder Teilnahme gem.
§ 27 StGB zur Verantwortung gezogen werden.
Es wird immer wieder behauptet, daß die derzeitige Gesetzgebung
nicht ausreicht um alle Tatgegenstände in der Computerkriminalität
zuerfassen. Im folgenden sollen die Computerdelikte anhand ihrer
Tatgegenstände beleuchtet werden und es wird hinterfragt ob es
nicht andere Lösungsansätze gegeben hätte.
Die §§ 130a, 131, 184 StGB verlangen das objektive
Tatbestandsmerkmal Schrift" bzw. Schriften". Zunächst ist zu
klären, ob die Daten, mit denen ein Provider Umgang hat, überhaupt
unter dem Begriff Schrift" i.S.v. § 11 III StGB zu subsumieren sind.
Schriften sind sinnlich wahrnehmbare, auf einige Dauer angelegte
Verkörperungen von gedanklichen Inhalten durch Buchstaben, Bilder
oder andere stoffliche Zeichen, die geeignet sind Vorstellung eines
Sinnzusammenhangs zu erwecken
(50)
. Sinnlich wahrgenommen
werden können Schriften mit dem Auge oder Tastsinn
(51)
Da aber die
Texte oder Abbildungen auf den Internetrechnern abgespeichert sein
können, sind sie nicht sinnlich wahrnehmbar.
Nach § 11 III StGB sind jedoch den Schriften Bildträger
gleichgestellt. Bildträger sind Sachen, die technisch (z.B.
elektronisch) gespeicherte Informationen wie Bilder, Graphiken oder
Texte enthalten, die durch technische Einrichtungen dem Auge
sichtbar gemacht werden können
(52)
. Eine Interpretation der in
§ 11 III StGB verwendeten Begriffe kann jedoch nur im
Zusammenhang mit der verweisenden Norm erfolgen. Somit sind
Datenträger wie z.B. Festplatten Bildträger, da auf ihnen
Informationen dauerhaft gespeichert sein können
(53)
(54)
. Zu beachten
ist, daß die reinen Daten, der Text oder das Bild als ideelles,
geistiges Produkt, weder Schrift noch Bildträger im Sinne des
§ 11 StGB sind. Lediglich die dauerhafte Verkörperung des Textes
oder Bildes auf dem Speichermedium ist als Bildträger der Schrift
gleichgestellt
(55)
a) Gegenansicht
Die Auffassung, daß der Begriff des Bildträgers nicht nur für
gespeicherte Bilddaten, sondern auch für gespeicherte Texte
anwendbar ist, wird von einem Teil der Literatur für eine
unzulässige Analogie
gehalten. Die Grenze der Auslegung
strafrechtlicher Normen ist der mögliche Wortsinn
(56)
. Das Wort "Bild"
umfasse dem Wortsinn nach nur grafische Symbole, aber keine
Textzeichen, so daß nach dem Wortlaut des § 11 III StGB
gespeicherte Texte nicht erfaßt werden.
Analogie
ist die Auslegung des Gesetzes, auch wenn sie zu
Ungunsten des Täters die Grenzen eines Tatbestandes über den
bloßen Wortlaut hinaus nach dem
Gegenwartsinn
des Gesetzes
erweitert
(57)
Der Ansicht, es handle sich hierbei um eine unzulässige Analogie,
kann entgegengesetzt werden, daß der Gesetzgeber bestrebt war,
möglichst alle durch den technischen Fortschritt gegebenen Mittel
der Verkörperung einer Schrift strafrechtlich zu erfassen
(58)
Außerdem sind nach h.M. vom Begriff des Bildträgers nicht nur reine
Bild- sondern auch kombinierte Bild- und Tonträger wie
Videokassetten erfaßt
(59)
. Der Begriff des Bildträgers wird also nicht
nur für reine Speicherungen grafischer Symbole angewandt.
Desweiteren stellen die Begriffe Schrift, Bild- und Tonträger nur
Konkretisierungen des Oberbegriffs der Darstellung dar. Hierdurch
soll jede Verkörperung gedanklicher Inhalte erfaßt werden
(60)
. Somit
erscheint es möglich, den Begriff des Bildträgers innerhalb der
Wortlautgrenzen so auszulegen, daß auch Speichermedien, die
sowohl Bilder als auch Texte speichern können erfaßt werden.
b) Ergebnis
Die auf den Speichermedien eines Providers befindlichen Daten sind
als Schriften im Sinne des § 11 III StGB zu qualifizieren. Dazu
gehören alle Angebote eines Providers wie WWW-Seiten oder FTP-Angebote, da die dazugehörigen Daten üblicherweise auf
Speichermedien des Providers verkörpert sind.
Dagegen befinden sich die nur weitergeleiteten Daten nicht auf
Speichermedien des Providers. Fordert der Kunde über das Internet
Daten von anderen Systemen an, werden diese an ihn
"durchgereicht"; diese Daten gelangen kurzzeitig in den
Arbeitsspeicher von Rechnern des Providers und werden sofort an
den Kunden weitergeleitet. Eine dauerhafte Speicherung auf
Speichermedien des Providers findet normalerweise nicht statt.
Da zur Annahme des Schriftcharakters die Verkörperung von einiger
Dauer sein muß
(61)
, werden sich diese Daten nicht als Schrift i.S.v.
des § 11 III StGB qualifizieren lassen. Es fehlt hier an einer
dauerhaften Verkörperung auf einem Trägermedium.
Daten sind kodierte, auf einen Datenträger fixierte Informationen
über eine außerhalb des verwendeten Zeichensystems befindliche
Wirklichkeit
(62)
. Strittig ist, ob Computerprogramme als Daten i.S.v.
§ 202a II StGB anzusehen sind. Es wird die Meinung vertreten, daß
durch eine derartige Begriffsbestimmung der Anwendungsbereich
des § 202a StGB zu stark ausgeweitet wird
(63)
. Problematisch
erscheint es jedoch, daß gerade Bagatellfälle über eine
Einschränkung des Datenbegriffs aus dem Schutzbereich des
§ 202a StGB ausgegrenzt werden sollen. Zumal abgelegte
Programme in Dateien als Daten" definiert werden, da Programme
aus einer Aneinanderfügung einzelner Daten bestehen, und die
Zusammenfügung mehrerer Daten nichts am Datencharakter des
Gesamtausdrucks ändern
(64)
Bei dieser mittlerweile zum Teil absurden Diskussion wirft sich die
Frage auf warum der Gesetzgeber mit dem zweiten Gesetz zur
Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (2. WiKG) dieses Bündel von
Straftatsbeständen (§§ 263a, 202a, 303a, 303b) geschaffen hat. So
hat der Gesetzgeber schon in der Vergangenheit z.B. mit Schaffung
der Tatbestände
Entziehung elektrischer Energie
(§ 248c StG
B),
Erschleichung von Leistungen
(§ 265b StGB) und
die Fälschung
technischer Aufzeichnungen
(§ 268 StGB) mehr neue Probleme
geschaffen als alte gelöst
(65)
. Gerade bei der galoppierenden
technischen Entwicklung kann der Strafgesetzgeber nicht Schritt
halten
(66)
. Hätte so z.B. der Gesetzgeber bei der Formulierung
unbefugte Verwendung von Daten" (§ 263a StGB), die
aufgenommen wurde um den Mißbrauch mit EC- und Kreditkarten
zuverhindern, in aller Ruhe abgewartet, so wäre der Diebstahl, unter
Berücksichtigung der Sachwerttheorie, in naher Zukunft anwendbar
gewesen
(67)
. Da Chipkarten entwickelt werden, die einen
elektronischen Geldspeicher beinhalten, der gewissermaßen am
Girokonto elektronisch aufgeladen wird und dann beim Bezahlen
wieder entladen wird
(68)
. So hätte der durch die Rechtsprechung des
RG zum Elektrizitätsdiebstahl herausgeforderte Gesetzgeber des
Jahres 1900 sich schon seinerzeit damit begnügen können, dem
Diebstahlstatbestand einen Zusatz beizufügen, wonach auch
Elektrizität als eine
Sache
i.S. des § 242 StGB gelte
(69)
Bezüglich der eigentlichen Anbieter von strafrechtlich relevanten
Dateien ist die Rechtslage eindeutig. Problematisch wird es, in
wieweit der Provider strafrechtlich belangt werden kann. Sei es , daß
der Provider z.B. eine redaktionelle inhaltliche Verantwortung bzgl.
der Publikationen hat oder daß er erkennt
(70)
, daß der Benutzer den
Internetzugang für strafbaren Handlungen verwendet und damit
vorsätzlich an der Begehung der Straftaten mitwirkt. Zu beurteilen
ist, ob der Provider als Tatbeteiligter Täter oder Teilnehmer ist. Die
verantwortlichen Personen können dann gem. § 14 StGB bestraft
werden
(71)
Strittig ist, wie die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme
vorzunehmen ist. Im Ergebnis herrscht meist Übereinstimmung. Die
beiden noch aktuellen Theorien haben sich einander mittlerweile
erheblich angenähert
(72)
. Die
subjektive Theorie
(73)
geht davon aus,
daß im Prinzip jeder Tatbeitrag gleichwertig ist, so daß die
Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme nach dem Willen
der Beteiligten mit der sog animus-Formel
(74)
vorzunehmen ist.
Täter
ist , wer einen Tatbeitrag mit Täterwillen (animus auctoris) vornimmt,
d.h. wer die Tat als eigene will.
Teilnehmer
ist wer einen Tatbeitrag
mit Teilnehmerwillen leistet (animus socii), d.h. wer die Tat als
fremde will. Kriterien für den Täterwillen sind: Das eigene Interesse
am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft
bzw. der Wille zur Tatherrschaft
(75)
Für die
materiell-objektive
und
final-objektive
Theorie
ist das aus objektiven und subjektiven
Elementen bestehende Leitprinzip" der
Tatherrschaft
ausschlaggebend
(76)
Täter
ist hiernach wer entweder allein oder
arbeitsteilig mit anderen das Ob" und Wie" der
Tatbestandsverwirklichung beherrscht, d.h. wer das Tatgeschehen
in Händen hält" und einen entsprechenden Willen besitzt.
Teilnehmer
ist, wer ohne eigene Tatherrschaft als Randfigur" des
realen Geschehens die Begehung der Tat veranlaßt oder sonstwie
fördert.
In der Rechtslehre hat sich die Tatherrschaftslehre durchgesetzt
Neben dem aktiven Tun", wie z.B. dem Anbieten von strafrechtlich
relevanten Dateien bzw. deren Teilnahme oder Mittäterschaft,
könnte der Provider den Tatbestand eines Unterlassungsdeliktes
verwirklicht haben. Zu denken wäre an eine
Garantenpflicht
seitens
des Provider. Dieser könnte aus einer Überwachungspflicht einer
betriebenen
Gefahrenquelle
bestehen. Die Gefahrenquelle könnte
in den Foren und Newsgroups gesehen werden, die auf den
Rechnern des Providers installiert sind. Der
Überwachungsgarant
muß aufgrund seiner Sicherungspflichten alle Schäden abwenden,
die aus der zu überwachenden Gefahrenquelle für jedes Rechtsgut
bzw. jeden Rechtsgutträger entstehen
(77)
. Folgende Gründe wären
denkbar, die zu einer solchen Sicherungspflicht führen. Zum einen,
wenn sich die Gefahrenquelle im eigenen Herrschaftsbereich (sog.
Sachherrschaft
) befindet
(78)
. D.h. wer Eigentümer oder Besitzer von
Anlagen, Sachen oder Maschinen ist, ist verpflichtet, die davon
ausgehenden Gefahren zu kontrollieren und zu verhindern. (Der
Hauseigentümer muß dafür sorgen, daß bei Eisglätte gestreut wird).
Zum andern, ist denkbar, wenn ein gefahrbegündendes
pflichtwidriges Vorverhalten (sog.
Ingerenz
) besteht. (Am Beispiel
des Hauseigentümers, würde eine Garantenstellung aus Ingerenz
entstehen, wenn er ein steiles Treppenhaus zu beleuchten um dort
Gefahren vorzubeugen.)
Die
Sachherrschaft
besteht beim Provider darin, daß er auf seinen
Rechnern dauerhaft gespeicherte Daten unterhält
(79)
, die entweder in
den vom Betreiber betriebenen Foren abgelegt oder von den
Benutzern direkt ins WWW gesetzt werden. Diese Daten kann er
kontrollieren und zulassen bzw. verweigern. Es ist allerdings
anerkannt, daß dies allein nicht ausreicht um eine Garantenpflicht zu
begründen
(80)
. Hinzukommen müssen noch
besonders
gefahrerhöhende Umstände
. Dies ist z.B. der Fall, wenn eine
Verleitung bzw. Provokation zu bestimmten Straftaten besteht. Zu
denken wäre, daß ein Forum/Newsgruppe gegründet wird deren
Name schon gerade dazu anregt, bestimmte strafbaren Inhalte zu
veröffentlichen. Erst in diesem Fall wäre eine generelle
Überwachungs- und Überprüfungspflicht gegeben.
Zu klären ist ob eine Garantenstellung aus
Ingerenz
bestehen kann.
Ob hier ein gefahrbegündendes pflichtwidriges Vorverhalten besteht,
ist fraglich. Der Grundgedanke der aus der Unterhaltung von
Gefahrenquellen folgenden Garantenhaftung ist, daß die
Gefährdeten selbst gegenüber den ihnen aus der Gefahrenquelle
drohenden Schädigungen hilflos sind und der Unterlassende die
Herrschaft und Verantwortung über die konkrete Gefahrenquelle
hat
(81)
Die Sachherrschaft besteht (wie bereits oben festgestellt). Die
Verantwortlichkeit ist nur zu bejahen, soweit es rechtlich und
tatsächlich, d.h. technisch möglich und zumutbar ist, die
Foren/Newsgruppen auf strafbares Material zudurchsuchen.
Allerdings können sich rechtliche Konflikte aus z.B. § 202a StGB,
§ 69a UrhG oder § 17 II UWG ergeben.
Die Zumutbarkeit wird wohl eher zu verneinen sein, da es unmöglich
ist alle Datenbestände zu überwachen und zu kontrollieren
(82)
Besteht eine Garantenstellung und sind alle weiteren objektiven
Tatbestandsmerkmale erfüllt, muß der Provider gem. aller objektiven
Merkmale vorsätzlich handeln
(83)
, damit dies zu einer Strafbarkeit führt
(§ 15 StGB), es sei denn, daß das Gesetz fahrlässiges Handeln mit
Strafe bedroht
(84)
Nach herrschender Meinung ist Vorsatz als psychischer Sachverhalt
der Wille zur Verwirklichung eines Straftatbestandes in Kenntnis aller
seiner objektiven Tatumstände
(85)
. Wesentlich ist, daß der
Tatbestandsvorsatz ein Willens- und ein Wissenselement
(
voluntative
und
intellektuelle Komponente
) enthält
(86)
. Je nach der
Intensität der Wollenskomponente und der Wissenskomponente
unterscheidet man folgende Vorsatzformen. Bei der
Absicht
(dolus
directus 1.Grades) kommt es dem Täter gerade auf die Herbeiführen
des tatbestandlichen Erfolgs an bzw. auf die Verwirklichung des
entsprechenden tabestandlichen Umstands, für den das Gesetz
absichtliches Handeln voraussetzt. Hingegen beim
direkten Vorsatz
(dolus directus 2. Grades) willigt der Täter in die
Tatbestandsverwirklichung ein, ohne daß es ihm darauf ankommt;
unter Umständen ist ihm der Erfolg sogar unerwünscht.
Eventualvorsatz
(dolus eventualis) liegt dann vor, sobald der Täter
es ernstlich für möglich hält und sich damit abfindet, daß sein
Verhalten zur Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes führt
(87)
Umstritten ist die Abgrenzung von Eventualvorsatz und
Fahrlässigkeit
(88)
Hat der Provider hinsichtlich der Straftatbestände und seines
eigenen Verhaltens mit Eventualvorsatz unterlassen, die von ihm
unterhaltene Datenbestände
(89)
(deren Sachherrschaft er besitzt)
regelmäßig zu kontrollieren, kann er sich wegen eines
Unterlassungsdeliktes strafbar machen.
Probleme ergeben sich aber bzgl. Daten die lediglich vom Provider
durchgeleitet werden, da er gar nicht wissen muß, welche Daten auf
seinen Rechnern gespeichert sind bzw. vom Netzknotenrechner
weitergeleitet werden. Dies würde dann nicht ausreichen um einen
Eventualvorsatz zu begründen. Zwar könnte eingewendet werden,
daß es importierte Newsgruppen gibt, deren Bezeichnung schon
auf einen Hintergrund schließen lassen, der strafrechtlich relevant
sein kann um somit eine Überwachungs- und Überprüfungspflicht zu
verlangen. Dem kann aber entgegengesetzt werden, daß die
Bezeichnungen jederzeit verändert werden können und das die
Foren dann wieder unter neuen Namen entstehen. Dieser Umfang
des Datenflusses macht es i.d.R. unmöglich, eingehende und
durchlaufende Daten zu überprüfen.
Somit würde es am subjektiven Tatbestandsmerkmal fehlen und eine
Strafbarkeit seitens des Provider, würde entfallen.
Anhand des § 184 StGB (Verbreitung pornographischer Schriften)
soll zur Veranschaulichung untersucht werden, inwiefern ein
Provider sich strafbar macht, wenn er einem Jugendlichen Zugang
zum Internet verschafft.
a) Strafbarkeit gem. § 184 I Nr. 1 StGB, § 25 I
Der objektive Tatbestand des § 184 I Nr. 1 StGB ist erfüllt, wenn ein
Provider einem Jugendlichen pornographische Schriften
(90)
zugänglich
gemacht hat.
aa) Zugänglichmachen
Die Schrift ist einem Jugendlichen zugänglich gemacht, wenn ihm
die Möglichkeit eröffnet wird, sich durch sinnliche Wahrnehmung
vom Inhalt der Schrift Kenntnis zu verschaffen. Die kann durch
bloßes Auslegen in einem Raum aber auch durch Angebot im BTX-Verfahren (bzw. T-Online) geschehen
(91)
Ein Zugänglichmachen liegt nicht vor, wenn erst tatsächliche oder
rechtliche Hindernisse überwunden werden müssen. So dürfen keine
besonderen Bemühungen oder besondere Mittel erforderlich sein,
damit der Inhalt der Schrift wahrgenommen werden kann
(92)
Ein derartiges tatsächliches Hindernis könnte in einem
Paßwortschutz bestehen. Da es jedoch für einen Jugendlichen
problemlos möglich ist, sich bei einem Provider anzumelden ohne
eine eindeutige Identifikation durchführen zu müssen
(93)
, reicht diese
Identifizierung nicht aus um ein beachtliches Hindernis im Sinne des
§ 184 StGB zu sein.
bb) Gewahrsamserfordernis
Täter kann aber nur sein, wer Gewahrsam über die Schrift hat
(94)
Dadurch, daß der Provider die Daten nur weiterleitet
(95)
und somit
keinen Gewahrsam hat, kommt eine Täterschaft nicht in Betracht.
Eine Strafbarkeit des Providers gem. den §§184, 25 I StGB ist daher nicht gegeben.
b) Strafbarkeit gem. §§ 184 I Nr.2StGB
§ 184 I Nr. 2 StGB stellt das Zugänglichmachen pornographischer
Schriften an einem Ort, der Jugendlichen zugänglich oder ihnen
einsehbar ist unter Strafe.
Für die Einsehbarkeit des Ortes ist erforderlich, daß das
Pornographische ohne besondere Bemühungen oder Mittel
erkennbar ist
(96)
Besondere Bemühungen oder Mittel sind, abgesehen von der
Zugangssoftware, nicht notwendig.
Wiederum wird auch hier Gewahrsam an den Schriften gefordert
(vgl. oben). Eine täterschaftliche Begehung des Providers kommt
also nur bei eigenen Angeboten in Frage.
c) Teilnahme Strafbarkeit gem. §§ 184 I Nr. 1,2; 27 I StGB
Zu prüfen ist nun ob der Provider durch das Weiterleiten von Daten
Beihilfe gem. § 27 StGB leistet.
Nach § 27 StGB wird wegen Beihilfe bestraft, wer einem anderen zu
dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.
Beihilfe ist dabei jede Handlung, die objektiv kausal geeignet ist, die
Haupttat zu fördern
(97)
Ohne die Anbindungsmöglichkeit des Provider würde der
Jugendliche nicht an die gefährdenden Daten herankommen.
Der objektive Tatbestand ist damit erfüllt.
aa) Subjektive Tatbestandsmerkmal
Wie bereits oben (vgl. subj. Tb) erwähnt ist es dem Provider nicht
zumutbar alle Daten zu kontrollieren. Wenn keine anderen
Umstände auf den Vorsatz schließen lassen, entfällt dieser.
Das subjektive Tatbestandsmerkmal ist nicht gegeben.
bb) Ergebnis
Auch eine Strafbarkeit wegen Beihilfe gem. § 184 Nr. 1,2; § 27 StGB
entfällt.
Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, daß die materiellen
strafrechtlichen Vorschriften ausreichend sind, bei der Verfolgung
von Providern aber zumeist unüberwindbare Probleme auftauchen.
Wenn die Verfolgung z.B. angebotener Pornographie auf solche
Schwierigkeiten stößt, wäre daran zu denken, daß auf präventive
Maßnahmen gedrungen wird, wie sie zum Teil auf freiwilliger Basis
üblich sind. Technisch werden die verschiedensten Verfahren
ausprobiert
(98)
, doch dürfte es nie Schwierigkeiten machen diese
Zensurprogramme" zu umgehen.
Mittlerweile ist die Politik und Wirtschaft bemüht diese Problematik
anzugehen und zu reglementieren
(99)
. So hatte die
Bundesfamilienministerin Claudia Nolte im vergangenen Herbst
mehrere Internetseiten auf den Index setzen lassen, die
rechtsradikale Inhalte hatten. Außerdem kündigte sie an, schärfer
gegen Pornographie Internet vorzugehen
(100)
. Es bleibt eigentlich nur
noch die Frage zu stellen nach dem wie? Denn das Internet zeichnet
sich dadurch aus, daß sich die Daten ihren Weg durchs Netz
sozusagen selbständig suchen. Ist ein Zugang zu einem
Rechner verschwunden oder gesperrt, erfolgt die Übermittlung
automatisch über andere Wege. Auch ist es leicht, unerwünschte
Inhalte zu verstecken und dann wieder auftachen zu lassen. Inhalte
werden kaschiert, Inhaltsangaben weggelassen und Adressen
geändert.
Wirksame Kontrolle könnte evtl. nur durch Kontrolle aller
Netzleitungen möglich sein um damit die gesamte
Informationsbeschaffung über das Internet zu kontrollieren und
zensieren. nur der Iran und seit kurzem im Ansatz die Volksrepublik
China haben es bezeichnenderweise gewagt, soweit zu gehen.
Aufgabe der Politik in dieser Situation kann es nicht sein, technische
Entwicklungen zu steuern oder gesellschaftliche Prozesse zu
dominieren. Aufgabe der Politik ist es vielmehr, Chancen und
Gefahren zu erkennen, gegenseitig abzuwägen und die
gesellschaftlichen Kräfte zu bündeln, um Chancen zu nutzen und
Risiken zu mindern.
Die ganze Aufregung über das Internet ist eigentlich völlig
unverständlich, ist es nicht vielmehr so, daß die Gesellschaft auf
einmal in den Spiegel Internet" blickt und vor sich selber erschrickt?
Aufsätze in Zeitschriften
Collardin Marcus: Straftaten im Internet. In: CR 10/1995
Gabel, Detlev
: Internet: Die Domain-Namen. In: NJW-CoR 5/96
Haft, Fritjof
: Das Zweite Gesetz zur Bekämpfung der
Wirtschaftskriminalität (2.WiKG). In: NStZ 1987, Heft 1
Hilgendorf, Eric
: Grundfälle zum Computerstrafrecht. In: JuS 1996,
Heft 6
Hoeren, Thomas
: Anmerkungen zu LG Mannheim: Schutz von
Internet-Adressen. In: CR 6/1996
Jäger, Ulrike
; Collardin, Marcus: Die Inhaltsverantwortlichkeit von
Online-Diensten. In: CR 4/1996
Kur, Annette
: Internet Domain names. In: CR 6/1996
Kur, Annette
: Namens- und Kennzeichenschutz im Cyberspace. In:
CR 10/1996
Stange, Albrecht
: Pornographie im Internet. In: CR 7/1996
Waltl, Peter
: Online-Netzwerke und Multimedia. In: Internet- u.
Multimediarecht
Kommentare
Dreher, Eduard;Tröndle, Herbert
: Strafgesetzbuch. München,
1997. 48. Auflage (zitiert: D-T)
Jeschek, Hans-Heinrich; Ruß, Wolfgang; Willms, Günther
(Hrsg.): Leipziger Kommentar. Strafgesetzbuch 1. Band
§§ 1-31. Berlin, New York, 1985. 10. Auflage (zitiert:
LK-Bearbeiter)
Jeschek, Hans-Heinrich; Ruß, Wolfgang; Willms, Günther
(Hrsg.): Leipziger Kommentar. Strafgesetzbuch 4. Band
§§ 80-184c. Berlin, New York, 1988. 10. Auflage (zitiert:
LK-Bearbeiter)
Lackner, Karl
: Strafgesetzbuch. München, 1995. 21. Auflage
(zitiert: La)
Palandt
: Bürgerliches Gesetzbuch. Müchen, 1996. 55. Auflage
(zitiert: Palandt-Bearbeiter)
Rudolphi, Hans-Joachim; Horn, Eckhard; Günther, Hans-Ludwig
: Systematischer Kommentar zum
Strafgesetzbuch . Neuwied/Kriftel/Berlin, 1993. 6. Auflage
(zitiert: SK-Bearbeiter)
Schönke, Adolf; Schröder, Horst
: StrafgesetzbuchKommentar.
München, 1994. 24. Auflage (zitiert: Sch-Sch-Bearbeiter)
Wolf, Manfred; Horn, Nobert; Lindbacher, Walter
: AGB-Gesetz
Kommentar. München, 1994. 3. Auflage
(zitiert: Wolf/horn/Lindbach)
Lehrbücher
Baumann, Jürgen; Ulrich, Weber
: Strafrecht AT. Bielefeld, 1985.
9. Auflage
Wessels, Johannes
: Strafrecht AT. Heidelberg, 1995. 25. Auflage
Bücher
Lehmann, Michael
(Hrsg.): Internet- und Multimediarecht
(Cyberlaw). Stuttgart, 1997. 1. Auflage
Strobel, Uhl, Uhl Thomas
: LINUX Vom PC zur Workstation. Berlin, 1994
A. Vorbemerkung
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B. Vertragsbedingungen der Provider
I. Der digitale Vertrag
II. Einbeziehung von AGB
1. AGB als Gestaltungsinstrument
2. AGB als Vertragsbestandteil
a) Einbeziehung in den Vertrag
3. Einseitige Vertragsänderung
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C. Internet Domain-Name
I. DE-NIC / InterNIC
II. Namens- oder Kennzeichenschutz
1. Namensschutz gem. § 12 BGB
2. Schutz nach dem MarkenG
3. Eintragung von Gattungsbegriffen
4. Reservierung des Domain-Namens
III. Mögliche Lösungsansätze
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D. Strafrechtliche Behandlung der Haftung und Verantwortung für
die Inhalte seitens der Provider und Anbieter
I. Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts
1. Territorialprinzip
2. Aktives Personalprinzip
3. Schutzprinzip
4. Weltrechts-/Universalprinzip
5. Prinzip der stellvertretenden Strafrechtspflege
II. Tatort
II. In Betracht kommende Tatbestände
IV. Tatgegenstand
1. Schrift
2. Daten
3. Andere Lösungsansätze
V. Tatbestandsverwirklichung durch den Providers bzw. den
Anbieter
1. Täterschaft - Teilnahme
2. Strafbarkeit aufgrund eines Unterlassungsdelikts
3. Subjektives Tatbestandsmerkmal.
4. Fallbeispiel
VI. Zusammenfassend
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E. quo vadis?
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